其不但没有给社会带来平等与公平,反而可能加重了本就存在的不合理的差别对待。
[73]如此一来,保险制度便能够在一定程度上解决现有民事责任承担不足的问题。[7]参见李拥军:《从人可非人到非人可人:民事主体制度与理念的历史变迁——对法律人的一种解析》,载《法制与社会发展》2005年第2期。
但问题是,作为产品责任,需要证明制造商与软件开发者在制造或者设计本身具有缺陷,这个缺陷包括功能缺陷、设计缺陷或者通知缺陷,如果没有此种缺陷,我们很难说其具有责任。机器人的责任承担可以通过相应制度来实现。抽象人格的确立,使得近、现代民法上人与人之间的关系,在了无差异的人类伦理之上实现了真正的平等——身份等具体的人的特质,被排除于人格基础之外。在相对落后和野蛮的奴隶制时代,法律仅为极少数上等人、自由人服务,法律承认的民事主体也仅限于此类少数人。[89] (三)建立特殊责任承担机制 智能机器人致人或物损害,很难理清占有者或使用人的意志在其中施加的影响,进而很难简单地由人承担责任。
但要使法律意义上的抽象的独立意思转化为现实性,不是行为人具有独立的意思表示,承担法律责任也不要求行为具有意志的特性,而是要使其具备与其责任范围大体相称的独立财产,由此意识并不是人格的本质属性。法人制度的出现纯粹是经济发展的需求导致法律技术进步的结果,是一种经济生活的客观现实与法律技术运用相结合的产物。从行为客体上看,典型的证明妨碍行为(如故意毁损、隐匿文书)是以已经形成的证据为客体的,共同危险行为中的数个危险行为也同样以证据为客体。
纵观现有的理论基础,有的观点面临自身体系不自洽的问题。[54]我国司法实践往往采取第一种观点,例如在数人燃放鞭炮玩耍嬉戏,其中一人被炸伤的案件中(案例一),法院往往适用共同危险行为,由各个行为人承担连带责任,再依据原告对损害的过错程度要求其承担一定的责任。尽管前述案例的处理,可以通过某些解释方法来适用共同危险行为,如认定危险行为是指没有按照规定采取覆盖措施,或者未成年人在水泥搅拌机上玩耍本身就是危险行为,或者机动车驾驶本身就是一种自带危险性的行为。(四)证据损害赔偿责任说 证据损害赔偿责任说,是指将证据损害作为一种独立的诉因的学说。
证据损害现象是伴随着侵权行为的发生同时产生的。转用的基础在于:二构成要件——在与法律评价有关的重要观点上——彼此相类。
参见衡阳市中级人民法院(2016)湘04民终30号民事判决书。其次,《民事诉讼法》第111条第1项规定了伪造、毁灭重要证据,妨碍人民法院审理案件的应当承担相应的刑事责任,但没有规定单独的损害赔偿责任,同样,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条也没有规定证据损害的民事赔偿责任。因此,具有共同的危险性、与损害之间有时空同一性特征的数个危险行为本身必然会产生证据损害现象。[28] 证据整体化的理论中虽然已经暗含着各个行为人对因果关系的证据有所损害的思想,但是证据损害赔偿责任说与证据整体化理论有本质上的不同。
[73]例如行人因掉下来的石头而受伤,但是附近有几家建筑公司正在施工,不知道石头究竟是哪一家掉下来的。[54]同前注[52],[德]埃尔温·多伊奇、汉斯-于尔根·艾伦斯书,第76页。例如数个被告均使用外接电太阳能热水器,其中一个因电气故障引发火灾,现在无法查明究竟是谁的电线线路出现问题,法院适用了共同危险行为。从前述争议中发现,立法者承认共同危险行为案件的受害人在因果关系的举证上处于劣势地位。
一审法院判决烟花爆竹总厂和盛华花炮厂依据第10条的规定承担连带责任。最后,从语义上讲,各个被告是否实施了危险行为无法确定的案件不具有适用共同危险行为的余地,但在一些边缘性案件中,法院没有查明各个被告是否均实施了危险行为,能否适用共同危险行为并非毫无争议。
至于受害人应当获得怎样的举证上的优待,现有的理论有不同的解决方案,但如上文所述均具有一定的缺陷。参见程啸:《共同危险行为论》,载《比较法研究》2005年第5期。
[45]有的学者主张法律效果应当根据妨碍行为人的可归责程度等因素来采取不同的制裁,[46]这种观点值得赞同。而一旦受害人自身的行为对前述不确定性亦有贡献时,那么原告就不能把这种不确定性的不利后果转移给被告负担。有的观点背离侵权责任法的基本原则。不管是受害人保护说、造成损害的高度可能性说或者结合两者的观点均不能有效地解决边缘性案件的适用困境。该理论包括两层含义:第一,证据损害现象,即各个行为人所实施的危险行为相互作用,使原告陷于无法辨别谁是真正加害人的困境,产生了案件事实中择一因果关系不明的状态。[13]这种观点强调立法者基于保护受害人的价值衡量,而对共同危险行为制度做出特别的规定。
[70]淮安市中级人民法院(2013)淮中民再终字第0027号民事判决书。但现有的理论基础均具有一定的缺陷,尤其在面对受害人参与、自然因素参与、不具时空同一性以及是否实施危险行为不明的边缘性案件时,现有的理论基础不能合理地解释是否适用共同危险行为。
[61]只有维持其与指导性价值观点间的联系[62]时,类型学的思考才具有价值,而对时空同一性和时空关联性的区分才有可能实现,也才具有可适用的意义。该损害是甲击打所致,还是乙击打所致无法明确。
[60]Larenz/Canaris, Schuldrecht BT II/2,13Aufl. München: C. H. Beck,1994, S.669.转引自前注[1],程啸文。(二)证据整体化与连带责任 共同危险行为之所以要对受害人予以举证上的优待,是因为危险行为人所实施的行为引发了证据损害的现象,造成了举证上的不利状态。
[2] (4)是否实施危险行为不明:甲、乙、丙、丁均有抽烟习惯,他们进入旅馆的某个房间,结果该房间因为未熄灭的烟头而发生了火灾。【中文关键词】 共同危险行为。[5]张新宝:《侵权责任法立法研究》,中国人民大学出版社2009年版,第247页。另参见包冰锋:《实体与程序之调和:证明妨碍的客观要件探究》,载《政治科学》2013年第6期。
程啸:《论共同危险行为的构成要件——以《侵权责任法》第10条为中心》,载《法律科学》2010年第2期。[15]这种观点可以解释,为什么立法者要在共同危险行为中作出侧重于保护受害人利益的规定。
有的理论则不能解释前述边缘性案例能否适用共同危险行为。笔者在研究过程中,以法院观点:共同危险行为为检索式,在无讼案例数据库上进行检索,截至2017年6月24日,共获得637篇民事判决书。
依据本文提出的理论基础,指导性的价值在于判断数个行为是否造成证据损害的现象,使受害人陷于择一的因果关系不明的状态,唯有如此,方可认为它们具有时空关联性,可以适用共同危险行为。[29] 证据损害赔偿责任说不符合我国现行法规定:首先,无法从《侵权责任法》第10条中解释出各个共同危险行为人所承担的侵权责任是对证据造成损害的赔偿责任。
[72]同前注[61],[德]卡尔·拉伦茨书,第258页。如扔石头案,当数个石头人在屋顶上比赛扔石头的时候,他们的行为是同时实施的、或者先后实施的,这些行为具有相同或相似的危险性,正是因为数个危险行为的时空关联性与相同的危险性,才使得受害人无法在数个相似行为中辨别出谁是真正的加害人。根据本文所主张的基于证据损害现象的证据整体化理论,是否实施危险行为不明的案件也可以适用共同危险行为。但在因果关系推定说内部仍有不同观点。
第二,典型性案件中的他人指的是其他行为人,但在自然因素参与的案件中,他人中包括了自然因素,此时能否适用共同危险行为就存在疑问。(7)排除妨碍人提出证据说。
[5]这种观点强调的是,由于数个行为人具有共同过失,共同过失使得各个行为人紧密联系,构成共同危险行为,应当承担连带责任,在解释典型案例时,这一学说具有一定的合理性。与此相似的判决,还可以参见来凤县人民法院(2014)鄂来凤民初字第00801号民事判决书。
因此,如果对典型的证明妨碍行为(如故意毁损、隐匿文书)要采取证明责任倒置等较严苛的法律效果的话,对于共同危险行为中的证据损害现象,应当采取更为轻微的法律效果,而证据整体化符合这一要求。[30]根据举重以明轻的解释方法,既然典型的、直接的毁损证据的行为都不会产生损害赔偿请求权。